Aplicación de la directiva 2005/29/CE en Portugal

Autor:J. Pegado Liz
Cargo:Abogado
RESUMO

1. Introducción. 2. Las principales dificultades de transposición. 2.1. La fecha. 2.2. Principales dificultades. 3. La transposición en el derecho portugués: el decreto-ley 57/2008 de 26 marzo 2008. 3.1. La forma de la transposición. 3.2. Lo que el decreto-ley no transpone o transpone mal. 3.3. Lo que el decreto-ley añade y no deberia añadir. 3.4. Lo que el decreto-ley regula supletoriamente mal. ... (ver resumo completo)

 
ÍNDICE
TRECHO GRÁTIS

J. Pegado Liz 1

1. Introduccion

He sido miembro del Grupo de Estudio del CESE que ha preparado el Dictamen sobre la propuesta de Directiva de la Comisión relativa a las Practicas Comerciales Desleales (COM (2003)356 final, del 18.06.2003) elaborado por el Señor D. HERNANDEZ BATALLER, mi Colega y muy estimado Amigo.

Así he compartido con él sus críticas y comentarios en cuanto a la naturaleza y al contenido de esa propuesta y a sus temores por sus consecuencias futuras.

Poco tiempo después de la publicación de la Directiva 2005/29/CE del 11 de Mayo de 2005, he redactado un articulo en la “Revista Portuguesa de Direito do Consumo”, en la cual recuerdo haber escrito que se trataba de una iniciativa desafortunada de la Comisión y que preveía que su transposición y aplicación serían particularmente difíciles y perturbadas, por toda una serie de defectos de concepción y de erradas opciones políticas2.

Pero debo confesarles que, en Portugal, los resultados han sido mucho más desastrosos de lo que yo lo había imaginado3.

2. Las principales dificultades de transposición
  1. LA FECHA

    Desde luego, la directiva hubiera debido ser transpuesta al derecho nacional hasta el 12 Diciembre 2007.

    Solo lo ha sido el 12 Marzo de 2008, con el Decreto-Ley 57/20084, lo que indicia bien la dificultad de la materia y una gran resistencia de todos los sectores de actividad interesados, desde los publicitarios hasta los productores, de los comerciantes a los consumidores que, todos, se han pronunciado en contra de los principios que informan la directiva y de las soluciones propuestas.

    Y, al contrario de lo que ha sucedido, por ejemplo, en el Reino Unido5, no ha sido antecedida de un verdadero estudio de impacto en el derecho y en el mercado nacional ni seguida de informaciones oficiales después de su transposición6.

  2. Principales dificultades

    He participado en numerosos coloquios y conferencias donde la directiva ha sido analizada y discutida en detalle, y recuerdo las principales cuestiones que han sido suscitadas a propósito y que han dado lugar a muchos artículos de doctrina7.

2.1. La armonización completa

Una primera cuestión es la que resulta de la aplicación de la armonización completa, la cual, desde luego, pone dos problemas:

  1. una inevitable disminución del nivel de protección de los consumidores en todos los aspectos que son objeto de dicha armonización total, que no ha sido concebida al más alto nivel de protección, sino que se ha quedado por un nivel “mediano”, igual al concepto de “consumidor medio”, sin posibilidad, para los estados-miembros, de mantener o de introducir medidas más protectoras;

  2. pero, como quedan muchos aspectos del régimen que no son armonizados, la aplicación de los principios del país de origen y del reconocimiento mutuo se traduce en el mantenimiento de 27 regimenes distintos en todas esas materias que no quedan armonizadas, con todas las consecuencias de indefinición y de inseguridad jurídica

2.2. Los dos regimenes de la publicidad

Además, la directiva regula tan solo las relaciones B2C. A partir de su transposición, en cada estado-miembro, van a coexistir dos regimenes diversos para la misma materia – la publicidad engañosa.

Esto crea evidentemente incoherencia e inseguridad jurídica y no contribuye a la simplificación legislativa8.

En el caso de Portugal, su aplicación se ha traducido por una diferencia en la protección de las relaciones B2B y B2C, de tal manera que la protección de los consumidores ha quedado disminuida en relación con la de los profesionales9.

2.3. La noción de “consumidor medio”

La directiva se basa en el concepto de “consumidor medio” considerado como “normalmente informado y razonablemente atento y advertido”.

Hasta su transposición, la noción en que se fundaba toda la política de los consumidores ha sido la de un consumidor “parte más floja” o “parte vulnerable”.

Toda la filosofía de protección de los consumidores era la de promover la igualdad de la partes en relaciones donde una de las partes era menos capacitado para hacer frente a la otra parte.

La concepción de un “consumidor medio” limita la protección a la mera “información”, en el presupuesto de que “consumidor informado es consumidor protegido”.

La directiva acepta incluso como legítima la “practica publicitaria que consiste en hacer afirmaciones exageradas o afirmaciones que no se destinan a ser interpretadas literalmente” (articulo 5 n° 3).

2.4. La cláusula general de lealtad

La directiva introduce por primera vez en el ordenamiento jurídico comunitario la noción, hace mucho tiempo conocida en el derecho interno de los países nórdicos, de una “cláusula general de lealtad”.

Lo que ocurrió fue que, al contrario de los países nórdicos, que han acogido una formulación “positiva” de lo que es “leal”, la directiva define de forma “negativa” lo que es “desleal” y lo hace acompañar de una “lista” de tipos de “prácticas comerciales que se consideran desleales en cualquier circunstancia”

Esta lista de prácticas engañosas y de prácticas agresivas es una lista “cerrada” de aplicación obligatoria y uniforme por los estados-miembro.

Este abordaje a la definición de las prácticas desleales, por ser demasiado rígida, era susceptible de generar dificultades de transposición en la medida en que no es compatible con la adecuación a las circunstancias concretas de los mercados y a los comportamientos cambiantes de los competidores.

2.5. Conceptos imprecisos y subjetivos

Además toda la directiva esta llena de nociones desconocidas en los derechos nacionales, de carácter subjetivo y sin una definición precisa.

Es el caso de las nociones de “diligencia profesional”, de la “capacidad profesional”, de la “menaza”, del “acoso”, de la “influencia indebida”, de la “distorsión substancial del comportamiento económico”, todas de difícil transposición e integración en el derecho nacional de los estados-miembro.

2.6. El régimen de la prueba

Finalmente nada en la directiva prevé una inversión de la carga de la prueba, lo que significa que no basta al consumidor probar la existencia de una práctica, sino que es el que tiene que demostrar que esa práctica es desleal.

Así, es el consumidor que tiene que hacer la prueba de que la práctica es contraria a los requisitos de la diligencia profesional y que distorsiona o puede distorsionar el comportamiento económico de manera substancial.

Así como es el consumidor que tiene que demostrar la falsedad de la información o su omisión y el nexo de causalidad con su decisión de contratar.

3. La transposición en el derecho portugués: el Decreto Ley 57/2008 de 26 marzo 2008
  1. La forma de la transposición

    3.1. De las diversas maneras posibles de hacer una transposición correcta:

  2. la copia integral de la directiva en un instrumento legal distinto;

    o

  3. la integración sistemática en el derecho existente; el legislador portugués ha decidido hacerla de la peor manera, es decir, ha elegido una publicación autónoma en decreto-ley, lo cual, sin embargo, no es una copia literal de la directiva.

    En efecto, el decreto-ley 57/2008 no transpone “qua tale” algunas de las más importantes disposiciones de la directiva y añade otros preceptos legales de los que la directiva contiene.

    Además, en las materias que la directiva había relegado para que los estados-miembros definieran las soluciones que juzgaran más adecuadas, el legislador portugués se ha decidido por opciones que no garantizan la mejor protección de los consumidores.

    Pero, lo que es peor, es que, con la creación de dos regímenes, uno para las transacciones B2B y otro para las transacciones B2C, el legislador portugués ha introducido una disposición que excluye de las transacciones B2C los principios fundamentales de la veracidad, de la publicidad engañosa y de la publicidad comparativa (nuevo artículo 43º del Código de la Publicidad, introducido por el articulo 23º del Decreto-Ley 57/2008)10. Así el nuevo Decreto-Ley consagra el absurdo de un régimen más protector para las relaciones B2B que el régimen B2C.

  4. Lo que el decreto-ley no transpone o transpone mal

    3.2. En la parte final del nº 3 del artículo 5 de la Directiva, se abre una excepción en la definición de lo que es una práctica desleal cuando se dice:

    “... sin perjuicio de la práctica habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o afirmaciones respecto de las cuales no se pretenda una interpretación literal”.

    Esta excepción no ha sido objeto de transposición por el Decreto Ley 57/2008.

    Una cuestión importante es la de saber si el legislador nacional tiene la posibilidad de restringir el alcance de la directiva y si el juez podrá considerar ilegales prácticas que puedan caer en el ámbito de la diíta excepción.

    3.3. En el articulo 6 nº 2 alinea b) i) de la Directiva se exige que el compromiso, contenido en códigos de conducta a que el profesional esté vinculado, no remita

    a una aspiración u objetivo sino que sea firme y pueda ser verificado”

    En el artículo 7º nº 2, párrafo a) del Decreto-ley...

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