Por um código de processo colectivo em Portugal

AutorMário Frota (coordenação) - Ângela Frota - Cristina Freitas - Teresa Madeira
CargoInvestigadores do Centro de Estudos de Direito do Consumo
Páginas13-57

Em momento em que se debate a eventualidade do lançamento de uma acção colectiva transfronteiras, como resulta, aliás, de uma das opções hipotisadas no LIVRO VERDE DA ACÇÃO COLECTIVA, em fase de discussão pública no seio da União Europeia, afigura-se-nos curial ponderar acerca dos nefastos efeitos resultantes das deficiências de regime das distintas acções colectivas consagradas no ordenamento jurídico português.

Como na Introdução da monografia "Das Acções Colectivas em Portugal", preparada no quadro da Presidência da União Europeia, em Novembro de 2007, advertira o signatário, há que pôr termo à pluralidade tipológica das acções e encarar seriamente - no domínio da tutela da posição jurídica do consumidor - a definição de um modelo uniforme que honre sobremodo o sistema pátrio, que constitui hoje por hoje algo de caótico e inconsequente, longe do figurino exemplar que os governantes portugueses, naturalmente por ignorância ou excessivo "patrioteirismo", pretendiam ao proporem-se "vender" aos europeus o "nosso" "modelo" como o mais acabado, funcional e exequível de entre os ensaiados na Europa.

Eis, pois, o prolegómeno do trabalho a que o autor apôs a sua chancela, que espelha bem a variedade e a proliferação de soluções e do mais:

Introdução

"A análise da acção colectiva em Portugal não é processo nem simples nem fácil.

Porque - sob a denominação corrente de acção colectiva - se descortinam distintos meios processuais tendentes à tutela de interesses e direitos de dimensão transindividual ou meta-individual.

Como modalidades da acção colectiva em vigor em Portugal, no particular do direito do consumo, deparam-se-nos distintos meios, a saber:

- a acção popular em que, de par com domínios outros, como os da saúde pública, da qualidade de vida, do ambiente, do património cultural e do próprio domínio público, figura também a massa de direitos transindividuais reconhecidos aos consumidores;

- a acção inibitória como meio processual idóneo para a prevenção e a repressão das condições gerais dos contratos apostas em formulários em circulação no mercado e nos demais suportes;

- a acção inibitória cuja consagração em geral decorre da LDC - Lei de Defesa do Consumidor - editada em 31 de Julho de 1996;

- a acção inibitória contemplada na Lei 25/2004, de 8 de Julho, em decorrência do que prescreve a Directiva 98/27/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Maio; e

- a acção inibitória cuja previsão cabe, em rigor, na Directiva 98/27/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Maio de 1998, cujo molde, ao que se afigura, exclui os interesses ou direitos individuais homogéneos1, que a LDC abarca expressis verbis2: a Directiva 98/27/CE foi objecto de modificação pela Directiva 2009/22/CE, de 23 de Abril de 2009, que condensa a disciplina neste particular vertida.

A acção inibitória que a LDC - Lei de Defesa do Consumidor - consagra substituiu o molde da Acção Civil Pública que a LDC de 22 de Agosto de 1981 previu e que, ao longo de 15 anos, nem uma só vez veio a ser adoptada em uma qualquer concreta situação de facto. Domínio cometido só - e tão só - ao Ministério Público que com exclusividade detinha a legitimidade processual activa, sem admissibilidade de qualquer outro ente, nomeadamente, as associações de consumidores, naturalmente com interesse em demandar, como se tem por curial.

A diversidade dos moldes que se ajustam à acção colectiva não é nem satisfatória nem desejável.

A acção popular - no que ora importa -, em conformidade com o que dispõe a Constituição da República no n.° 3 do seu artigo 52 e o n.° 2 do artigo 1.° da Lei n.° 83/95, de 31 de Agosto, visa a prevenção, a cessação ou a perseguição de acções e omissões susceptíveis de lesar relevantes interesses imbricados na

— saúde pública

— ambiente

— qualidade de vida

— protecção do consumidor ante produtos e serviços disponíveis no mercado de consumo

— o património cultural e

— o domínio público, com o se assinalou.

Na medida em que há como que um entrecruzar de modalidades de acções colectivas, assiste-se a um malbaratar de meios e a uma dispersão de instrumentos processuais, o que a ninguém aproveita.

Ademais, a forma avulsa como se deu expressão aos diferentes instrumentos não permite uma qualquer harmonia na disciplina dos meios, avultando situações algo anómalas que curial seria se esbatessem ou eliminassem.

Na metodologia da obra que se esboçará, analisar-se-á sucessivamente qualquer das modalidades da acção colectiva, sendo certo que a acção popular não é o molde mais adoptado em ordem à consecução da tutela de interesses e direitos do consumidor, antes prevalecendo em domínios outros, como os da preservação do ambiente ou da salvaguarda do património cultural, e o molde específico da acção inibitória em matéria de prevenção e/ou cessação de condições gerais dos contratos proibidas absoluta ou relativamente, adoptado no peculiar quadro para que a disciplina processual da matéria em exame verte.

Mas nada imporá que, no ordenamento jurídico-processual pátrio, se continue a assistir às dispersões que ora ocorrem.

Para se colher vantagens dos meios propiciados, mister será se rediscipline um tal domínio - conclusão que pode antecipar-se sem qualquer demérito do que ulteriormente se apurar -, criando, em rigor, um meio processual idóneo para tutela dos interesses e direitos transindividuais dos consumidores, seja qual for a modalidade perseguida, de par com um outro, quiçá distinto, imbricado na acção popular, com a configuração actual ou distinta da que a LAP ora contempla."

E, na parte III da monografia3, em jeito conclusivo, se preconiza todo um modelo que "de jure condendo" poderia, a ser adoptado, concorrer para o prestígio das instituições e para tornar acessíveis os ínvios caminhos das acções colectivas, no seu desacerto e nas suas indefinições, que imaginação nenhuma, por mais fértil que seja, conseguirá no actual quadro ultrapassar.

Alinhe-se, pois, o que - com absoluto olvido e, quiçá, desprezo manifesto dos responsáveis governamentais - na monografia se consignou na

III Parte - De Jure Condendo
I - Unidade ou pluralidade tipológica das acções
Generalidades

De entre os meios facultados aos consumidores e às instituições que os reagrupam em ordem à tutela dos direitos transindividuais que se lhes outorgam, realce, por ordem cronológica de consagração normativa, para:

- a acção colectiva no particular das cláusulas abusivas apostas em formulários pré-redigidos e em demais suportes pré-elaborados

- a acção popular cujo escopo serve domínios distintos como os da qualidade de vida, saúde, direitos do consumidor, ambiente, património cultural e domínio público

- a acção inibitória em geral cujo regime se acha plasmado na LDC e se destina a prevenir, corrigir ou fazer cessar práticas lesivas dos direitos dos consumidores consignados em distintos instrumentos que, nomeadamente:

- atentem contra a sua saúde e segurança física

- se traduzam no uso de condições gerais dos contratos proibidas

- consistam em práticas comerciais expressamente proibidas por lei4.

A indemnização a que houver lugar e bem assim a sanção pecuniária compulsória5 - a astreinte - são cumuláveis.

A acção inibitória prevista na Lei n.° 25/2004, de 8 de Julho, cuja dimensão é distinta da que se definiu intra muros.

A acção inibitória, tal como a modela a Directiva 98/27/CE, de 19 de Maio de 1998, com configuração distinta da que se enraizou no ordenamento jurídico nacional, e com parcial transcrição na Lei que se identifica no passo precedente.

Os objectivos que nela se compendiam exprimem-se como segue:

- a definição de um molde processual para tutela dos interesses dos consumidores no Mercado Interno

- a redefinição de prática lesiva dos direitos dos consumidores, já que no conceito se inclui qualquer prática contrária a tais direitos, designadamente as que contrariem as legislações dos Estados-membros da União Europeia

- o enquadramento de práticas que afectem interesses localizados noutro Estado-membro, ainda que com origem em Portugal

- o estabelecimento de regras instrumentais para que o exercício transnacional do direito de acção possa ocorrer sem obstáculos de qualquer espécie.

Conquanto a acção inibitória - como molde genérico consignado na LDC (1996) - haja surgido, em termos cronológicos, ulteriormente ao figurino adoptado na LCGC (1985), o facto é que as especificidades de regime que se lhe reconhecem a contradistinguem da modalidade em geral recortada na Lei n.° 24/96, de 31 de Julho de 1996.

A acção inibitória, no particular das condições gerais proibidas (absoluta ou relativamente) visa, de harmonia com o corpo do n.° 1 do artigo 26 do DL 446/85, de 25 de Outubro6, "obter a condenação na abstenção do uso ou da recomendação de cláusulas contratuais".

A análise dos meios processuais para a tutela de interesses e direitos de expressão trans-

-subjectiva, transindividual ou meta-individual permite asseverar que:

- para situações factuais estruturalmente as mesmas, há distintos figurinos, susceptíveis de perturbar o são entendimento das coisas. O que concorre para a nebulosa que paira sobre o ordenamento jurídico pátrio.

II

Do Código de Processo Colectivo

1. Sua admissibilidade

Um sem-número de hipóteses se perspectiva em ordem à inserção das disposições adjectivas da acção colectiva no quadro da tutela de interesses...

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