Contratos na internet
| Autor | Manuel Castro Martins/Teresa Madeira |
A evolução constante da sociedade e o desenvolvimento crescente de novas tecnologias vieram permitir que as empresas recorressem a novos meios de comunicação por forma a fomentar a comercialização dos seus produtos e serviços utilizando as técnicas de comunicação à distância onde se inserem o correio, o telefone, o catálogo, a televisão e mais recentemente os meios de comunicação electrónicos.
Igualmente, se tem verificado que neste tipo de contratos, os fornecedores, para além de recorrerem a novos meios de comunicação de carácter especialmente apelativos, recorrem a técnicas de condicionamento psicológico, aliando as mesmas a vantagens e prémios, as quais permitem influenciar o consumidor a proceder à aquisição de produtos ou serviços, que em circunstâncias normais não adquiririam. Tal facto leva-nos a concluir que nos encontramos no domínio de eleição das denominadas “compras por impulso”.
Neste tipo de contratos, o consumidor está assim, em regra geral, numa situação de forte desvantagem em relação ao vendedor, quer tecnicamente, quer economicamente, uma vez que dificilmente será exigível ao consumidor adquirir em tempo útil o conhecimento técnico necessário ao controlo de cada uma das informações que lhe foram prestadas pelo fornecedor.
Na ordem jurídica portuguesa a protecção do consumidor alcançou uma marcante expressão com a Lei 24/81, de 22 de Agosto, pelo que se tornou necessário regular os contratos celebrados fora dos estabelecimentos comerciais. Desta forma protege-se o consumidor tutelando a liberdade de escolha e a disponibilidade de reflexão a partir do momento em que este faz a sua opção de compra e promovendo um adequado clima concorrencial apelando-se à transparência das práticas comerciais utilizadas no âmbito comercial.
Posto isto, e na sequência daquela Lei, dos princípios acolhidos na Constituição - artigo 60.º e 81.º n.º 1 alínea h) - e da Directiva do Conselho das Comunidades n.º 85/577/CEE, de 20 de Dezembro de 1985, surge o DL n.º 272/87, de 3 de Julho, que vem fixar o regime jurídico referente às vendas ao domicílio, por correspondência, em cadeia e forçadas.
O crescente aumento de situações de venda de bens ou de prestação de serviços fora dos estabelecimentos comerciais, com ou sem a presença física do vendedor, bem como o surgimento de novas modalidades comerciais impuseram uma adequação do texto legal à realidade económica. Consequentemente surge, por transposição a Directiva n.º 97/7/CE do Parlamento e do Conselho, de 20 de Maio, relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos celebrados à distância, o DL n.º 143/2001, de 26 de Abril, que revogou o DL n.º 272/87, de 3 de Julho.
Este diploma, estabelece um novo enquadramento legal para os contratos celebrados à distância e ao domicílio. O mesmo pretende assegurar que os direitos do consumidor, quer no que se refere à informação prestada e à identificação do vendedor, quer no que se refere ao objecto do contrato, quer quanto às condições da sua execução, sejam alvo de medidas que atendendo à natureza e especificidades próprias deste tipo de situações, consolidem e alarguem as suas garantias.
O DL n.º 143/2001, de 26 de Abril, sofreu recentemente alterações introduzidas pelo DL n.º 82/2008, de 20 de Maio, o qual reformula e aprofunda o seu regime legal.
Um outro diploma, o DL n.º 7/2004, de 7 de Janeiro, regula especificamente o comércio electrónico onde se inserem as “compras on-line” ou os contratos celebrados “via internet”. Houve necessidade de proceder à regulação desta matéria, visto este tipo de contratação apresentar fragilidades óbvias resultantes do tipo de técnica de comunicação utilizada, protegendo-se assim quer os consumidores quer as pessoas colectivas.
Estando em causa um contrato à distância referente a um serviço financeiro é aplicável o DL n.º 95/2006, de 29 de Maio, alterado pelo DL n.º 317/2009, de 30 de Outubro, que transpôs a Directiva n.º 2002/65/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro. Este diploma estabelece um regime específico para este tipo de contratos.
O DL n.º 143/2001, de 26 de Abril, define no seu artigo 2, alínea a), o que se deve entender por contrato celebrado à distância, estabelecendo que este deve ser entendido como “(...) qualquer contrato relativo a bens e serviços celebrado entre um fornecedor e um consumidor que se integre num sistema de venda ou prestação de serviços a distância organizado pelo fornecedor que, para esse contrato, utilize exclusivamente uma ou mais técnicas de comunicação a distância até à celebração do contrato, incluindo a própria celebração”.
Do preceito legal transcrito conclui-se que estamos perante “contratos celebrados entre ausentes”.
Este tipo de contratos implica que se verifique o seguinte:
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Uma relação contratual entre um fornecedor – um empresário (não apenas um comerciante, mas também outro profissional, p. ex., liberal) – e um consumidor – destinatário final dos bens, que os destina à sua utilidade própria e não a uma actividade profissional;
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Tendo por objecto bens ou serviços, o que abrange a generalidade dos bens económicos e das modalidades contratuais que envolvam a sua prestação onerosa, principalmente os contratos de compra e venda e de prestação de serviços;
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Integrada num sistema de venda ou prestação de serviços à distância organizado pelo fornecedor como um empresário dotado de uma organização adequada para esta finalidade, seja ela autónoma e específica, seja integrada numa estrutura mais vasta e polivalente;
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Que utilize elementos técnicos de apoio: um objectivo – a técnica de comunicação à distância, sendo este um meio que torna dispensável a presença física e simultânea das partes para a celebração do contrato – e outro subjectivo – o operador de técnica de comunicação, sendo este qualquer pessoa singular ou colectiva, pública ou privada, que fornece aos fornecedores e igualmente aos consumidores uma técnica de comunicação: desde a empresa operadora de correios à fornecedora de acesso à internet, passando pela empresa operadora de serviço telefónico, a emissora de rádio, etc.
As técnicas de comunicação à distância constituem um requisito essencial do denominado contrato à distância. Entende-se que são técnicas de comunicação à distância todas aquelas que prescindam da presença física e simultânea das partes aquando da celebração do respectivo contrato, p. ex., correio físico, catálogo, publicidade impressa, telefone, telefax, rádio, televisão, e meios de comunicação electrónica (videotexto, correio electrónico). Daí dizer-se que o contrato à distância é um” contrato celebrado entre ausentes”, já que não existe a presença física de qualquer das partes intervenientes no respectivo contrato.
Porém, nem todas as técnicas de comunicação à distância poderão ser livremente utilizadas perante os consumidores. O DL n.º 143/2001, de 26 de Abril, restringe a utilização de determinadas técnicas de comunicação à distância, tema este que desenvolveremos no ponto a seguir, visto relacionar-se com o marketing directo.
È frequente o recurso por parte das empresas ao marketing directo, visando influenciar os consumidores a subscreverem os seus serviços ou adquirindo os seus bens.
No que concerne ao marketing directo o DL n.º 7 /2004, de 7 de Janeiro, impõe no seu artigo 21.º que as comunicações publicitárias prestadas à distância por via electrónica devem claramente identificar a natureza publicitária, o anunciante e as ofertas promocionais, como descontos, prémios ou brindes, e os concursos ou jogos promocionais...
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