Caracterização do contrato

Autor:Luís Poças
Páginas:59-68
RESUMO

V.1 - Contrato nominado V.2 - Típico V.3 - Formal V.4 - Real quoad constitutionem e quoad effectum V.5 - Sinalagmático V.6 - Oneroso V.7 - Comutativo V.8 - A termo certo

 
ÍNDICE
TRECHO GRÁTIS

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V 1 - Contrato nominado

Considera-se nominado o contrato possuidor de um nomen juris legalmente atribuído, isto é, de uma designação legal que o mencione e distinga176.

Tal é, como sabemos, o caso do nomen italiano anticipazione bancaria. É com base, aliás, na tradução literal desse nome (antecipação bancária) que a doutrina portuguesa tem abordado esta modalidade contratual, não lhe reconhecendo, portanto, um nome legal face ao Direito português (pelo que o contrato é unanimemente perspectivado como inominado)177.

Ora, como temos vindo a sustentar, a operação bancária em causa é legalmente designada em Portugal por empréstimo sobre penhor, embora a lei se refira igualmente ao conjunto da actividade assente na prática desta operação como indústria de penhores, activi- dade de empréstimos sobre penhores ou actividade prestamista.

Empréstimo sobre penhor é, assim, o nome que resulta da tradição portuguesa178 e que permanece na referência do artigo 402.º do Código Comercial. Recentemente, o Decreto-Lei n.º 365/99, de 17 de Setembro, introduziu, no seu artigo 1.º, a designação de mútuo garantido por penhor, a qual, não traduzindo uma alteração de regime, se afigura uma opção infeliz por induzir uma associação da figura com a do mútuo pignoratício, cuja natureza é, como veremos, distinta179. Page 60

V 2 - Típico

Embora a generalidade da doutrina aponte uma relação de sinonímia entre a categoria contrato nominado e contrato típico, alguns autores não subscrevem a associação necessária dos dois conceitos - entendendo, de resto, que a nominação é instrumental da tipificação. Nesta perspectiva, Rui Pinto Duarte define contratos típicos como aqueles «que correspondem a espécies para as quais a lei dita alguma disciplina»180. Por outro lado, segundo o autor, o tipo legal assenta num modelo social contratual prévio e exterior ao próprio Direito: «o que atribuímos de particular aos tipos é identificarem-se com abstracções da realidade social prévias às normas que lhes dão relevância jurídica»181.

Em Itália, como vimos, a anticipazione bancaria constitui um contrato típico, cujo regime é consagrado nos artigos 1846.º a 1851.º do Código Civil.

Em Portugal, a generalidade da doutrina não reconduz a antecipação bancária ao tipo legal de empréstimo sobre penhor, assumindo, portanto, unanimemente, que se trata de um contrato atípico182.

Ora, como demonstrámos, o regime legal do empréstimo sobre penhor vem já do séc. XIX, precedendo em muito, aliás, o regime italiano da anticipazione. Actualmente, o regime legal típico é o estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 365/99, de 17 de Setembro. Importa referir, não obstante, que a natureza comercial do contrato (artigo 402.º do Código Comercial) levará a que, na falta de disposição especial aplicável a um problema jurídico, sejam subsidiariamente Page 61 aplicáveis as normas do Código Comercial e, na falta destas (e por remissão do artigo 3.º do Código Comercial), as do Código Civil, com especial relevância, por analogia, das respeitantes ao mútuo e ao penhor de coisas.

Sem prejuízo de a antecipação bancária se reconduzir, entre nós, a um tipo legal contratual, podemos ainda configurar a existência paralela de uma antecipação bancária atípica, assente na liberdade contratual e nas práticas bancárias. Como melhor veremos, a recondução de negócios concretos a esta figura, tomada em sentido amplo, decorrerá do reconhecimento, naqueles, dos elementos fundamentais da antecipação, ainda que na ausência dos indicadores que permitam a qualificação no quadro estrito do empréstimo sobre penhor.

V 3 - Formal

Consideram-se formais os contratos para os quais a lei exija forma especial ou, na formulação de Menezes Cordeiro, «um determinado ritual de exteriorização da vontade»183. Pelo contrário, são consensuais os contratos que se concluem apenas por consenso das partes, e sem necessidade de forma especial. Na base da exigência legal de forma especial para um contrato estão razões de solenidade (e, associadas a esta, de publicidade do acto), de reflexão para as partes (considerando a importância e as possíveis consequências das obrigações assumidas) e de prova sobre a vontade objectivada das partes184.

No sistema jurídico italiano, embora as normas legais não prevejam forma especial para o contrato, nem mesmo ad probationem, os usos bancários prevêem-na. Assim, aquando da celebração do contrato o banco emite um documento com fins probatórios (que assume a designação de polizza ou cartella di anticipazione) onde ficam formalizados os limites da operação, a identificação das partes, a identificação e avaliação dos bens objecto do penhor, a quantia antecipada, o prazo do contrato e, em geral, as condições gerais do Page 62 mesmo185. A polizza ou cartella di anticipazione - que, de resto, dá cumprimento à exigência legal de forma escrita para a constituição do penhor186 - é emitida em dois exemplares, ficando um na posse do devedor (valendo como recibo dos bens dados em penhor) e o outro na posse do banco.

Entre nós, o Decreto-Lei n.º 365/99, de 17 de Setembro, impõe forma especial ao contrato. De facto, o n.º 1 do artigo 11.º do referido diploma refere que o contrato é obrigatoriamente reduzido a escrito, feito em dois exemplares e assinado por ambas as partes, ficando um deles na posse do mutuante (designado termo de penhor), e o outro (denominado cautela de penhor), na posse do mutuário. À semelhança do regime contratual italiano, o contrato deve identificar, nos termos dos n.º 2 e 3 do mesmo artigo: as partes contratantes, com menção do nome do mutuário, filiação, naturalidade, residência, número do bilhete de identidade e número fiscal de contribuinte; a descrição pormenorizada das coisas dadas em penhor; o valor da avaliação; o montante mutuado; a taxa de avaliação e o montante cobra- do; a taxa de juro; a data de início e termo do contrato; as regras indemnizatórias previstas no n.º 2 do artigo 32.º do mesmo diploma; as condições de amortização do empréstimo; e, finalmente, as condições de resgate das coisas dadas em garantia. A forma constitui, no nosso caso, um requisito ad substantiam do contrato, nos termos gerais do artigo 364.º do Código Civil.

Considerando que a relação de crédito inerente ao empréstimo sobre penhor é análoga ao mútuo - e que o artigo 1143.º do Código Civil exige, como requisito de validade do contrato, que o mesmo seja celebrado por escritura pública se o valor mutuado for superior a € 20.000,00 - poder-se-á suscitar a questão de saber se essa forma será exigível relativamente aos empréstimos sobre penhor de valor superior a esse limite. Perante essa questão, o tipo legal em causa regula expressamente a forma do contrato, não estabelecendo quaisquer requisitos adicionais de solenidade em função do valor do mútuo concedido. Deste modo, encontrando-se a questão regulada por norma especial, prevalece esta sobre as normas reguladoras do mútuo civil.

Relativamente aos penhores para garantia de créditos de bancos, importa referir o regime especial do Decreto n.º 32.032, de 22 de Maio de 1942, o qual estabelece que, ainda que o empenhador não seja comerciante, bastaria a prova escrita do contrato. Não obstante, Page 63 este regime não é aplicável ao penhor sem desapossamento, caso em que, a verificar-se o mesmo, seria necessário documento autêntico ou autenticado, nos termos do Decreto n.º 29.833187.

Assim, e em conclusão, o empréstimo sobre penhor constitui um contrato formal pelo que, se o contrato não respeitar a forma legalmente exigida, o artigo 220.º do Código Civil comina a situação com a nulidade.

V 4 - Real quoad constitutionem e quoad effectum

Classificam-se como contratos reais quoad...

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