Caracterização do contrato

Autor:Luís Poças
Páginas:59-68
RESUMO

V.1 - Contrato nominado V.2 - Típico V.3 - Formal V.4 - Real quoad constitutionem e quoad effectum V.5 - Sinalagmático V.6 - Oneroso V.7 - Comutativo V.8 - A termo certo

 
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V.1 - Contrato nominado Considera-se nominado o contrato possuidor de um nomen juris legalmente atribuído, isto é, de uma designação legal que o mencione e distinga176. Tal é, como sabemos, o caso do nomen italiano anticipazione bancaria. É com base, aliás, na tradução literal desse nome (antecipação bancária) que a doutrina portuguesa tem abordado esta modalidade contratual, não lhe reconhecendo, portanto, um nome legal face ao Direito português (pelo que o contrato é unanimemente perspectivado como inominado)177. Ora, como temos vindo a sustentar, a operação bancária em causa é legalmente designada em Portugal por empréstimo sobre penhor, embora a lei se refira igualmente ao conjunto da actividade assente na prática desta operação como indústria de penhores, activi- dade de empréstimos sobre penhores ou actividade prestamista. Empréstimo sobre penhor é, assim, o nome que resulta da tradição portuguesa178 e que permanece na referência do artigo 402.º do Código Comercial. Recentemente, o Decreto-Lei n.º 365/99, de 17 de Setembro, introduziu, no seu artigo 1.º, a designação de mútuo garantido por penhor, a qual, não traduzindo uma alteração de regime, se afigura uma opção infeliz por induzir uma associação da figura com a do mútuo pignoratício, cuja natureza é, como veremos, distinta179. V.2 - Típico Embora a generalidade da doutrina aponte uma relação de sinonímia entre a categoria contrato nominado e contrato típico, alguns autores não subscrevem a associação necessária dos dois conceitos - entendendo, de resto, que a nominação é instrumental da tipificação. Nesta perspectiva, Rui Pinto Duarte define contratos típicos como aqueles «que correspondem a espécies para as quais a lei dita alguma disciplina»180. Por outro lado, segundo o autor, o tipo legal assenta num modelo social contratual prévio e exterior ao próprio Direito: «o que atribuímos de particular aos tipos é identificarem-se com abstracções da realidade social prévias às normas que lhes dão relevância jurídica»181. Em Itália, como vimos, a anticipazione bancaria constitui um contrato típico, cujo regime é consagrado nos artigos 1846.º a 1851.º do Código Civil. Em Portugal, a generalidade da doutrina não reconduz a antecipação bancária ao tipo legal de empréstimo sobre penhor, assumindo, portanto, unanimemente, que se trata de um contrato atípico182. Ora, como demonstrámos, o regime legal do empréstimo sobre penhor vem já do séc. XIX, precedendo em muito, aliás, o regime italiano da anticipazione. Actualmente, o regime legal típico é o estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 365/99, de 17 de Setembro. Importa referir, não obstante, que a natureza comercial do contrato (artigo 402.º do Código Comercial) levará a que, na falta de disposição especial aplicável a um problema jurídico, sejam subsidiariamente aplicáveis as normas do Código Comercial e, na falta destas (e por remissão do artigo 3.º do Código Comercial), as do Código Civil, com especial relevância, por analogia, das respeitantes ao mútuo e ao penhor de coisas. Sem prejuízo de a antecipação bancária se reconduzir, entre nós, a um tipo legal contratual, podemos ainda configurar a existência paralela de uma antecipação bancária atípica, assente na liberdade contratual e nas práticas bancárias. Como melhor veremos, a recondução de negócios concretos a esta figura, tomada em sentido amplo, decorrerá do reconhecimento, naqueles, dos elementos fundamentais da antecipação, ainda que na ausência dos indicadores que permitam a qualificação no quadro estrito do empréstimo sobre penhor. V.3 - Formal Consideram-se formais os contratos para os quais a lei exija forma especial ou, na formulação de Menezes Cordeiro, «um determinado ritual de exteriorização da vontade»183. Pelo contrário, são consensuais os contratos que se concluem apenas por consenso das partes, e sem necessidade de forma especial. Na base da exigência legal de forma especial para um contrato estão razões de solenidade (e, associadas a esta, de publicidade do acto), de reflexão para as partes (considerando a importância e as possíveis consequências das obrigações assumidas) e de prova sobre a vontade objectivada das partes184. No sistema jurídico italiano, embora as normas legais não prevejam forma especial para o contrato, nem mesmo ad probationem, os usos bancários prevêem-na. Assim, aquando da celebração do contrato o banco emite um documento com fins probatórios (que assume a designação de polizza ou cartella di anticipazione) onde ficam formalizados os limites da operação, a identificação das partes, a identificação e avaliação dos bens objecto do penhor, a quantia antecipada, o prazo do contrato e, em geral, as condições gerais do mesmo185. A polizza ou cartella di anticipazione - que, de resto, dá cumprimento à exigência legal de forma escrita para a constituição do penhor186 - é emitida em dois exemplares, ficando um na posse do devedor (valendo como recibo dos bens dados em penhor) e o outro na posse do banco. Entre nós, o Decreto-Lei n.º 365/99, de 17 de Setembro, impõe forma especial ao contrato. De facto, o n.º 1 do artigo 11.º do referido diploma refere que o contrato é obrigatoriamente reduzido a escrito, feito em dois exemplares e assinado por ambas as partes, ficando um deles na posse do mutuante (designado termo de penhor), e o outro (denominado cautela de penhor), na posse do mutuário. À semelhança do regime contratual italiano, o contrato deve identificar, nos termos dos n.º 2 e 3 do mesmo artigo: as partes contratantes, com menção do...

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