Noções gerais sobre a cláusula geral anti-abuso (art. 38° Da lei geral tributária)

Autor:Tiago Caiado Guerreiro
Cargo do Autor:Advogado
Páginas:85-88

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Uma cláusula geral antiabuso tem como objectivo estabelecer uma repressão ao abuso do direito à poupança fiscal, considerando como tais os negócios anómalos mas reais (isto é, negócios efectivamente queridos e efectuados pelas partes e não meros negócios simulados) que tenham por escopo (normalmente exclusivo) a elisão da aplicação de normas de incidência tributária (poupança fiscal extra legem).

Ora, os contribuintes podem prevalecer-se do uso do princípio da legalidade para elidirem a aplicação normal das leis fiscais mediante negócios jurídicos que não são tão onerosos para efeitos fiscais.

Na generalidade dos ordenamentos jurídicos que adoptam normas gerais antiabuso fiscal, é reconhecido aos contribuintes o direito à boa gestão fiscal, com o consequente direito à poupança fiscal decorrente das escolhas negociais fiscalmente menos onerosas.

No entanto, o legislador estabelece normas que reprimem o abuso desse direito à poupança fiscal, considerando em regra como tais os negócios anómalos que, embora lícitos, tenham como propósito exclusivo (regra geral) elidir a aplicação normal das regras tributárias.

Ora vejamos os art. 38° da Lei Geral Tributária sob a epígrafe - Ineficácia dos negócios jurídicos:

"1. A ineficácia dos negócios jurídicos não obsta à tributação, no momento em que deva legalmente ocorrer, caso já se tenham produzido os efeitos económicos pretendidos pelas partes."Page 86

"2. São ineficazes os actos ou negócios jurídicos essencial ou principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso de formas jurídicas, à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidos em resultado de factos, actos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico, ou à obtenção de vantagens fiscais que não seriam alcançadas, total ou parcialmente, sem utilização desses meios, efectuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência e não se produzindo as vantagens fiscais referidas".

O direito fiscal é um ramo do direito eminentemente típico (vide princípio da legalidade sob o corolário da tipicidade taxativa ou numerus clausum), o que permite que o contribuinte tenha uma margem de liberdade para actuar desde que não viole expressa e directamente os preceitos da lei fiscal. Os contribuintes gozam também do direito de conformar os seus negócios como bem lhes aprouver, dentro dos limites previstos na lei, segundo o clássico princípio da autonomia da vontade das partes...

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