Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 12 de Fevereiro de 2009

RESUMO

Serviços públicos essenciais, concessão de serviços públicos, empresa privada, energia eléctrica, contrato de fornecimento, taxa, imposto, taxa de exploração, instalação eléctrica, cobrança, rede eléctrica nacional, bens do domínio público, utilização por particulares, preço, consumos mínimos, proibição, princípio da transparência, princípio da boa fé, práticas comerciais desleais, prática... (ver resumo completo)

 
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Relator: ESTEVES REMÉDIO

Conclusões:

1.ª A taxa de exploração de instalações eléctricas do 3.° grupo constitui, nos termos da lei [artigos 3.°, alínea b), 7.°, 9.°, 19.° e 22.° do Regulamento de Taxas de Instalações Eléctricas, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 4/93, de 8 de Janeiro, e 68.°, n.°s 1 e 2, do Decreto-Lei n.° 172/2006, de 23 de Agosto], uma taxa devida ao Estado (ou, se for o caso, aos municípios) pela disponibilização do Sistema Eléctrico Nacional e actividades conexas através de serviços públicos divisíveis e de forma individualizada;

2.ª A taxa de exploração de instalações eléctricas do 3.° grupo não está abrangida pelas proibições contidas no artigo 8.° da Lei n.° 23/96, de 26 de Julho (na redacção da Lei n.° 12/2008, de 26 de Fevereiro), designadamente pela da alínea c) do n.° 2;

3.ª A taxa de exploração de instalações eléctricas do 3.° grupo deve, pois, ser cobrada pelo operador da Rede Nacional de Distribuição de Electricidade aos respectivos comercializadores, que a reflectem na facturação aos respectivos utentes ou consumidores (artigo 68.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 172/2006).

Senhor Ministro da Economia e da Inovação,

Excelência:

I

Dignou-se Vossa Excelência solicitar a emissão de parecer urgente do Conselho Consultivo, «relativamente ao enquadramento da cobrança da taxa de exploração de instalações eléctricas do 3.° grupo, prevista no Decreto-Lei n.° 172/2006, de 23 de Agosto, atenta a recente entrada em vigor da Lei n.° 12/2008, de 26 de Fevereiro, que procedeu à alteração da Lei n.° 23/96, de 26 de Julho» 1.

Em concreto, é solicitado o esclarecimento das seguintes questões:

O comercializador de energia eléctrica pode cobrar aos utentes/consumidores a "taxa de exploração de instalações eléctricas" devida ao Estado, tendo em conta que de acordo com a Jurisprudência fixada por Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 09.07.2003 (in Ac. Dout. do STA, 508, 573) se entende que "o tributo em causa corresponde à disponibilização pelo Estado da sua rede eléctrica, através de serviços públicos divisíveis e de forma individualizada"?

Atento o âmbito de aplicação da Lei n.° 23/96, de 26 de Julho, com a redacção introduzida pela Lei n.° 12/2008, de 26 de Fevereiro, é legítimo concluir que o tributo devido pela disponibilização pelo Estado do Sistema

Eléctrico Nacional não se encontra abrangido nesta Lei, dado o Estado não prestar qualquer serviço de fornecimento de energia eléctrica?

Considerando o disposto na alínea c), número 2, do artigo 8.° da Lei n.° 23/96, com redacção introduzida pela Lei n.° 12/2008, e aceitando o princípio que este tributo se destina a compensar o Estado pela disponibilização do Sistema Eléctrico Nacional e actividades conexas (rede eléctrica, planeamento, licenciamento, regulação, etc.) e que sem tal disponibilização seria inviabilizada a prestação de serviços pelo comercializador de energia eléctrica, será legítimo concluir que tal tributo efectivamente onera o prestador de serviços, constituindo uma contrapartida para o Estado resultante do respectivo contrato de concessão podendo, em consequência, ser repercutida no cálculo da tarifa eléctrica a cobrar ao utente/consumidor?

Cumpre emitir parecer.

II

A evolução verificada no sector eléctrico nas últimas décadas foi naturalmente marcada pelo posicionamento do Estado2.

A este propósito, num breve panorama, ainda durante a segunda metade do século XIX, o Estado liberal viu-se confrontado com novas exigências no âmbito das grandes actividades económicas emergentes, como a produção e distribuição de electricidade, assumindo, na Europa3, a titularidade das novas tarefas, que viriam a ser classificadas como tarefas de serviço público, e lançando mão da figura da concessão. Assistiu-se, pois, a uma relativa publicização das novas actividades económicas.

Mas foi com o advento do século XX e sobretudo após a 2.ª Guerra Mundial que o Estado viria a assumir uma intervenção directa nas actividades económicas e sociais.

A partir do fim da primeira metade do século XX dá-se uma profunda transformação do Estado, juntando-se aos fins tradicionais, fins sociais e económicos. Nesta nova forma de Estado, o designado Estado Social não é apenas titular das tarefas, mas passou também a prestador directo dos serviços. No que nos interessa, coube-lhe assegurar o desenvolvimento das grandes fontes de energia (electricidade, carvão).

Esta orientação afirma-se4 viria a ser concretizada, nos diversos países europeus, através de programas de nacionalização dos sectores básicos da economia, dando lugar à criação do sector empresarial público. O acto de nacionalização operava a transferência para o sector público de actividades e de empresas privadas

.

Generalizou-se a prática de atribuir ao Estado a responsabilidade de gerir os serviços públicos, quer através da administração directa, quer através de entidades públicas criadas para o efeito, sobretudo, das empresas públicas.

E a intervenção do Estado na economia não parou de crescer até à década de 80, originando um sector público económico (que, com o sector público social, integrava um imenso sector público), correspondendo-lhe os serviços públicos económicos (produção e distribuição de água, de energia eléctrica ou de gás, transporte colectivo terrestre, marítimo ou fluvial e aéreo, telecomunicações, correios, saneamento básico). Era o designado Estado de serviço público.

Porém, nas décadas seguintes, deram-se profundas alterações com a liberalização dos grandes serviços públicos. Tal deveu-se, por um lado, às crises do Estado Social, destacando-se os gastos com o sector público, e, por outro, às exigências decorrentes da integração na Comunidade Europeia, face ao princípio da livre concorrência e de todos os seus corolários5.

Assiste-se a uma verdadeira privatização de actividades públicas, deslocando-se certas tarefas do Estado para o sector privado. Esta privatização, no caso português, foi assumida na revisão Constitucional de 1997, que desconstitucionalizou a obrigatoriedade da existência de sectores básicos fechados à iniciativa privada, deixando para o legislador ordinário o papel de regular o acesso da iniciativa privada a determinadas actividades económicas6.

Perante esta transformação do Estado e uma vez que as necessidades básicas anteriormente satisfeitas pelos serviços públicos se mantêm, surge agora a exigência de uma regulação pública. Passamos a ter um novo modelo de Estado, o Estado regulador, ou até, cada vez mais, uma Europa reguladora7.

A presença do Estado, a quem cabe a responsabilidade de regulação, há-de traduzir-se na definição da disciplina que rege a actuação dos agentes de mercado, a supervisão e fiscalização do seu cumprimento e a garantia da realização de certos fins sociais, cabendo-lhe, entre outras coisas, assegurar o acesso de todos os cidadãos a certos serviços essenciais Serviço universal.

III

Atentemos no quadro legal mais relevante do sector eléctrico8.

  1. O Decreto n.° 12 559, de 20 de Outubro de 1926 Lei dos Aproveitamentos Hidráulicos , que aprovou as bases aplicáveis à produção, transporte e distribuição da energia eléctrica, continha a definição de Rede Eléctrica Nacional ("conjunto de linhas de transporte de energia no País que seja objecto de comércio em espécie") e dispunha que as linhas que a integravam eram, para efeitos de construção e exploração, de utilidade pública e de interesse nacional, e que seriam objecto de concessão.

    Mais tarde, a Lei n.° 2002, de 26 de Dezembro de 1944, aprovou as Bases da Electrificação do País, que só vieram a ser desenvolvidas pelo Decreto-Lei n.° 43 335, de 19 de Novembro de 1960. Aquela Lei regulou, autonomamente, a "rede eléctrica nacional" (que passou a abranger o conjunto de instalações de serviço público destinadas à produção, transporte e distribuição de energia eléctrica) e o "transporte e grande distribuição". Em qualquer das áreas ficou patente o importante papel que passou a caber ao Estado, que participaria ou apoiaria os produtores, prestaria auxílios à instalação das centrais ou procederia mesmo à instalação das centrais de interesse público, auxiliaria no estabelecimento das linhas de transporte e grande distribuição; a interligação das linhas deveria subordinar-se ao planeamento estatal.

  2. A estrutura organizativa do sector eléctrico nacional que assentava quanto ao regime de exercício das actividades de produção, distribuição e transporte de energia eléctrica na outorga de concessões a cidadãos nacionais ou a empresas com maioria de capital nacional e sediadas em Portugal foi modificada com a nacionalização, com eficácia a partir de 15 de Abril de 1975, das principais empresas que exploravam aquelas actividades, operada pelo Decreto-Lei n.° 205-G/75, de 16 de Abril, e pela concomitante previsão da criação de uma empresa pública, a Electricidade de Portugal, à qual seria atribuído «em regime de exclusivo e por tempo indeterminado o exercício de serviço público de produção, transporte e distribuição de energia eléctrica em todo o território nacional».

    A Electricidade de Portugal Empresa Pública (EDP) foi criada pelo Decreto-Lei n.° 502//76, de 30 de Junho, emergindo como «única entidade ecomómico-jurídica»9 resultante da reestruturação das empresas nacionalizadas.

    Pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, a EDP tinha por objecto principal «o estabelecimento e a exploração do serviço público de produção, transporte e distribuição de energia eléctrica no território do continente, para promover e satisfazer as exigências de desenvolvimento social e económico de toda a população» (artigo 2.°, n.° 1).

    O monopólio do Estado no sector reforçou-se através da proibição de acesso da iniciativa privada às actividades de produção transporte e distribuição de energia eléctrica para...

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