B) Perspectiva Processual-Civil

Autor:Helder Martins Leitão
Cargo do Autor:Advogado
Páginas:27-39

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A questão da prova assume, sem dúvida, um papel relevantíssimo na tramitação do processo civil.

Sendo que aquela pode apresentar-se, não como o resultado de uma escolha meramente técnica, mas antes e sim como o produto de várias componentes históricas, sociais, políticas e, em sentido lato, culturais.

E todas estas vertentes têm que ser objecto de análise a fim de se poder valorizar se, efectivamente, o sistema positivo é adequado a todas as modernas exigências, para se estabelecer cotejo com outros sistemas actuais e passados, com vista a individualizar eventuais elementos que possam constituir matéria a ter em conta na sempre desejada evolução da matéria processual.

Como assim, uma pesquisa histórica será, justamente, bem acolhida por carrear elementos de grande valia para apreciação dos actuais processualistas.

Ou seja: a recolha das experiências de épocas passadas terão sobremaneira ímpar interesse para a desejada modernização dos sistemas processuais.

Tendo, todavia, em conta já sido superadas muitas das situações de fundo que outrora eram tidas como objecto de conflito.

Particularmente, pelo facto de vivermos uma situação de plena integração ultra nacional.65

O que significa que tendo em conta as actuais condições de funcionamento da nossa actual sociedade, qualquer que seja a recolha feita sobre a matéria da prova, deverá obedecer aos seguintes pressupostos:

- premência de uma instrução racional;

- distinção entre questão de facto e questão de direito;

- conclusão da instrução de forma tal que permita ao juiz proceder à reconstituição do ocorrido;

- qualificação jurídica dos factos narrados;

- salvaguarda da possibilidade de todos os intervenientes processuais poderem controlar a instrução.

O processo actual é caracterizado pelo seu carácter essencialmente racional. Por seu turno, firmado na prova analítica dos factos.

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O que constitui, sem dúvida, uma conquista de relevante importância, tão inserida, aliás, que já nem carece de demonstração.

O tempo em que se procurava uma prova global, genérica, partindo do culpado, ao arrepio da razão, indiferente à inocência ou culpa dos litigantes, é já algo definitivamente enclausurado no antanho.

Critérios daquele jaez, encontram-se em absoluto desacordo com a hodierna concepção da vida, impedindo, por tal, o regresso, ainda que parcialmente, ao passado.

Longe o papel do juiz como árbitro de um procedimento incontrolável pela razão, como era entendido na Idade Média.66

Presentemente - repetimos - impera a distinção facto/direito.

E vários critérios tem vindo a ser apontados como ponto de partida para a distinção, que se podem resumir na ideia segundo a qual, a apreciação factual só pode ser construída a partir da substância, em sua formação concreta, enquanto que o fenómeno jurídico só pode ser estudado em confronto com a realidade advinda da experiência.

O que parece é que se deve estabelecer convergência entre os resultados de uma análise lógica ao bom senso tradicional, baseada na separação ontológica facto/direito e a conservação de uma mentalidade de tipo silogístico.67

O que impõe imensas cautelas porque o bom senso pode não prevalecer, mais que não seja e as mais das vezes pela falta dele na pessoa do julgador.

Aliás, foi tal ponto de vista que permitiu a teoria do giusliberistiche, tão do agrado do nazismo, que misturada com outros propósitos e objectivos levou à ressurreição de velhas, ultrapassadas e hediondas leis.

A responsabilidade conferida ao juiz e o primado da individualidade integram elementos de combate à invasão do Estado na esfera da autonomia privada.

Seja: constituem expoentes da concepção individualista, da liberdade do homem e da sociedade, em aberto confronto com o estrito legalismo e o arrepiante logicismo.

É ponto assente: a absoluta necessidade de o juiz motivar a decisão tomada. Em função do que deverá:

- enunciar as normas apoiantes dos critérios jurídicos que levaram à decisão, bem como, das normas aplicáveis;68

- enunciar a factualidade determinante da decisão;

- enunciar os factos dados como principais e como acessórios.

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O raciocínio do juiz não segue, em seu iter formativo, a ordem silogística, embora não possa deixar de a adoptar como modelo, sobretudo, quando queira apresentar justificação coerente com a decisão.

Ter-se-á que reconhecer que o julgamento da matéria de facto terá que seguir um modelo lógico de natureza indutiva.

Ou quando se queira: a verificação do facto não poderá considerar-se como justificado se inexistirem dados cognoscitivos capazes de apontarem para determinada consequência.69

É como que a construção de um modelo ideal de julgamento, constituindo, sem dúvida, a inspiração do direito positivo moderno.70

Recentemente, tem-se vindo a relevar o vínculo da prova com o julgamento e, portanto, com o mundo dos valores e da experiência jurídica.

O que, no fundo, envolve uma apreciação da bondade dos valores.

Sem, contudo, se olvidar a sensação de uma excessiva rigidez em relação aos dados históricos e de comparação aos diversos sistemas jurídicos.

E, igualmente, componentes de outra ordem enquadrados num vasto contexto político-social.

Uma indiscriminada exaltação do princípio do livre convencimento do juiz, deixa antever um perigoso favorecimento a eventual anarquia nas operações ante- -decisão e, quiçá, no próprio ordenamento jurídico.

Daí a reclamação de muitos, mesmo o apelo a um sistema probatório fundado narazão.

O qual, porém, pode acabar por mascarar intentos autoritários.

A verdade é que a história da disciplina normativa do procedimento probatório, toda ela, parte de uma posição de liberdade ou de indiferença em atingir através de desenvolvimentos nem sempre lineares e coerentes, a regulamentação analítica e complexa que opera num processo que se deseja apegado à realidade.

De constante confronto, de vigilância controlada entre a disciplina probatória e as situações políticas, económicas e sociais.

Sendo que daqui nasce a possibilidade de distinguir o quanto atinja a forma necessária à vida de qualquer fenómeno processual.

Uma disciplina71 jurídica da prova é imprescindível como, igualmente, o é, uma disciplina jurídica do processo.

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E, sequencial e consequentemente uma própria disciplina do fenómeno probatório que se debruce sobre a sua ontologia e racionalidade.

Onde se insiram critérios de valoração da prova e se dê respostas à inalienável tendência humana de criação de classes cujo modus faciendi servirá de exemplo para futuras condutas.

Igualmente deve ser assinalado o perigo que a liberdade absoluta de apreciação conluiada com elementos argumentativos pode originar, constituindo como que premissa a uma justiça incontrolável, autoritária.

O direito probatório moderno deve ser condicionado ao equilíbrio entre as forças supraditas, sem que uma delas possa monopolizar a valoração ou sequer o procedimento.

De sobrelevar a ideia da existência de um suporte positivo segundo o qual devem integrar o sistema probatório regras que se concretizem em limites de admissibilidade, em proibições de deduções ou em valoração de uma das partes.

O que, aliás, se encontra reflectido na Constituição da República Portuguesa quando se confere a cada cidadão o direito à acção e à defesa, onde, natural e justamente, cabe o direito ao exercício probatório.

Existe uma natural dificuldade na elaboração de uma classificação dos meios de prova.

Dificuldade, aliás, que vem de longe, quando nos lembremos da retórica aristotélica entre probationes artificiales e probationes inartificiales.72

Classificação esta reflectida em outras como entre intrínsecas e extrínsecas, próprias e impróprias.

Surgindo mais tarde a classificação emergente do direito positivo, a qual, quanto à sua eficácia, distingue as provas em completas, perfeitas ou plenas e incompletas, imperfeitas ou semi-plenas, conforme produzirem ou não, no espírito do juiz a convicção ou a certeza da veracidade do facto alegado pelo litigante.

A confissão judicial73 serve como exemplo de prova plena, assim como, igualmente, os documentos autênticos.74

De anotar que quando a prova não for completa, o juiz poderá rejeitar ou julgar improcedente a acção ou a excepção, como pode, outrossim, em alguns casos, ordenar a respectiva integração.

Isto na hipótese de prova incompleta em todo o seu conjunto.

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Contudo, pode suceder que o seja apenas e tão-só em relação a um dos meios usados pelo apresentante.

Quando assim, o juiz pode considerar ter ocorrido um início de prova: facto ou conjunto de factos ou um documento que, sem serem inteiramente convincentes, são o bastante para que o juiz não os rejeite, antes procure completá-los, de sorte a obter-se a almejada verdade.

No entanto, diz Luiz da Cunha Gonçalves,75 convém saber que o princípio de prova pode ser constituído por qualquer documento, ainda que simples carta.

Nenhuma lei ou doutrina nacional ou estrangeira admite como princípio de prova simples indícios, probabilidades ou presunções.

Para o princípio de prova documental é preciso:

  1. que haja qualquer escrito;

  2. que este escrito provenha da pessoa a quem é oposto como semi-confissão ou de pessoa que foi seu antecessor, transmitente, representante legal ou convencional;

  3. que esse escrito torne verosímil o facto alegado.

    Quanto à forma externa, as provas classificam-se em orais e escritas ou literais.

    Aquelas, como o nome o diz, são as...

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