La directiva sobre prácticas comerciales desleales: antecedentes, descripción y comentario crítico
| Autor | Oscar LÓPEZ SANTOS |
| Cargo | Coordenador de la Agencia de Empleo del Ayuntamiento de Madrid |
Antes de que el Libro Verde sobre protección de los consumidores en la Unión Europea, iniciara su andadura formal, la idea de aprobar una disposición comunitaria que cubriera todas las prácticas empresariales que tuvieran como sujeto pasivo al consumidor final, garantizando sus intereses económicos y la seguridad jurídica de todos los operadores en el mercado, fue avanzada y discutida en varios foros de la Comunidad Europea.
La insatisfacción con la situación de partida, fragmentada en diversas disposiciones no coherentes entre si y que permitían a los Estados miembros incrementar sus niveles de protección con normas más estrictas, resultaba generalizada.
Desde la perspectiva comunitaria tal situación suponía una penalización evidente a las transacciones transfronterizas por desconfianza del consumidor e incertidumbre del comerciante, aún descontando los efectos disuasorios de la diversidad de lenguas y de regímenes fiscales.
Tampoco en el ámbito interno las Autoridades nacionales aceptaban de buen grado un modelo que suponía la ruptura de sus ordenamientos mediante disposiciones "ad hoc" de difícil encaje, pues eran resultado del mix cultural requerido para su aprobación en el Consejo, y que convivían con medidas propias siempre sospechosas de ser censuradas por infringir la libertad de circulación de mercancías o de prestación de servicios.
Con estas premisas, una iniciativa que pudiera armonizar el acervo comunitario existente, completar sus lagunas y permitir su actualización permanente de acuerdo con la evolución de las prácticas comerciales, no podía sino levantar entusiasmos y adhesiones.
Ante el escepticismo de algunos, se pusieron como ejemplo los logros que en los tres aspectos señalados se estaban obteniendo en el ámbito de la seguridad de los productos, la otra cara de la moneda de protección de los consumidores. En este ámbito, un ajustado reparto entre las tareas de los órganos legislativos de la Unión Europea, circunscritas a fijar las exigencias esenciales de seguridad y los cauces de participación y las estructuras de aplicación, y las que podrían realizar las organizaciones empresariales y de consumidores, estaba consiguiendo un desarrollo muy eficiente del entorno normativo de la seguridad de los productos.
Tras el debate, la tramitación formal y, por fin, la adopción de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales, en mi opinión, poco queda de las expectativas inicialmente creadas. El resultado de este proceso, que bien pude calificarse de "parto de los montes", ha dado a luz una criatura de escasa capacidad armonizadora, rígida en su adaptabilidad, sin apertura alguna a la participación social y, lo que es peor, con serios problemas de interpretación para calibrar su alcance real y sus efectos sobre el entramado normativo que los Estados miembros mantienen en vigor.
El rayo de esperanza, aunque parezca paradójico, lo constituye su propia existencia problemática. A partir de su plena aplicación, todos los aspectos relacionados con los intereses económicos de los consumidores están "comunitarizados" y las distorsiones que pueda producir su aplicación deberán impulsar su mejora. Además, cierta huida de esta realidad que supuso la jurisprudencia Keck y Mithouard1, excluyendo los métodos de venta de la aplicación del artículo 28 del Tratado, deberá volver a replantearse mediante el examen de la compatibilidad de la medida nacional con la armonización exigida en la Directiva.
El 2 de octubre de 2001, la Comisión Europea adoptó el Libro Verde sobre protección de los consumidores en la Unión Europea2, a propuesta del Comisario de Sanidad y Protección de los Consumidores, Sr. Byrne, con el fin de realizar una amplia consulta sobre la futura orientación de la protección de los consumidores en la Unión Europea.
El documento realizaba una descripción del marco jurídico de la protección comunitaria de los intereses económicos de los consumidores, distribuyendo las directivas afectadas en dos grandes categorías, según su ámbito de aplicación: Generales publicidad engañosa3, indicación de precios4, cláusulas abusivas5 y garantías6 -, y sobre sectores y métodos de venta alimentos7, cosméticos8, textiles9, medicamentos10, fuera de los establecimientos11, crédito12, a distancia13, instrumentos de pesaje14 y tiempo compartido15.
La directiva relativa a las acciones de cesación16 introduce un mecanismo de aplicación en la práctica.
Asimismo, hacía mención a los Convenios de Bruselas17 y de Roma18, y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) que versa sobre la compatibilidad de algunas normas nacionales de protección de los consumidores con el mercado interior.
Las principales características de este marco jurídico, según el documento comunitario, estriban en no constituir una legislación completa de las prácticas comerciales entre empresas y consumidores, y en que las directivas sectoriales nacieron como respuestas muy precisas a problemas concretos bien definidos en momentos precisos, pero que se han ido quedando obsoletas a medida que las prácticas comerciales han evolucionado, mostrando su falta de flexibilidad, a lo que se añade el tiempo necesario para modificarlas. Además, la interacción entre la reglamentación comunitaria, habitualmente, en este campo, "de mínimos" permitiendo a los Estados miembros adoptar medidas más estrictas, y la nacional ha creado un marco regulador complicado y difícil de entender, sin que la jurisprudencia del TJCE aporte soluciones válidas porque se ha limitado a cuestiones específicas de casos concretos. Por último se hace constar el escaso desarrollo de la autorregulación a escala europea y la inexistencia de un marco similar al previsto para los organismos de normalización en el "nuevo enfoque" para permitir la participación oficial de las partes interesadas en el proceso reglamentario comunitario.
Consumo (DO L 042 de 12.2.1987 p.48). Modificada por la Directiva 90/88/CEE del Consejo de 22.2.1990 (DO L 61 de 10.3.1990, p. 14) Directiva 98/7/CE del Consejo y del Parlamento Europeo de 16.2.1998 (DO L 101 de 1.4.1998, p. 17).
Respecto a la legislación nacional, el documento destaca que muchos Estados miembros disponen de un principio jurídico general, para regir las prácticas comerciales entre empresas y consumidores. Con denominaciones distintas, - lealtad, licitud, buenas costumbres o prácticas -, y ámbitos de aplicación y alcance diferentes, estos principios que dotan a cada Estado de gran flexibilidad para adaptarse a los cambios técnicos y sociales, en el plano europeo significan potenciales barreras al intercambio de mercancías y servicios.
Con la finalidad de mejorar esta situación, la Comisión plantea diversas cuestiones que permitan orientar sus trabajos a fin de conseguir un sistema de regulación que alcance el nivel más alto posible de protección del consumidor manteniendo, al mismo tiempo, un mínimo coste para las empresas; sea lo más sencillo posible y lo suficientemente flexible para responder rápidamente al mercado, y en el que todas las partes se sientan comprometidas en la medida de lo posible, y proporcione una seguridad jurídica y garantice su aplicación eficaz y real, especialmente en los litigios transfronterizos.
Las propuestas que la Comisión trata de evaluar con las respuestas que obtenga, apuntan al siguiente esquema:
- Elaborar una directiva marco comunitaria amplia, tecnológicamente neutra, para armonizar las normas nacionales de equidad de las prácticas comerciales entre empresas y consumidores. Su modelo es el seguido para la seguridad de los productos.
- Esta directiva integraría a la de publicidad engañosa y comparativa.
- Proporcionaría una base firme para la autorregulación y para el desarrollo de orientaciones prácticas no obligatorias.
- Constituiría la base para una participación formal de las partes interesadas en el proceso regulador.
- Aplicaría el principio del Estado miembro de origen.
- Crear un marco jurídico para la cooperación formal entre las autoridades públicas con el fin de construir el mercado interior del consumo.
Es necesario para entender el origen de esta iniciativa, su contenido y desarrollo posterior, tener en cuenta la aprobación unos meses antes del Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea19. Este documento de gran calado político se enfrenta a la crítica que se venia realizan sobre el "déficit" democrático de las Instituciones europeas, la lejanía de los ciudadanos respecto de sus tareas y su pérdida de confianza20.
Los cambios que propone se basan en unos principios, - apertura, participación, responsabilidad, eficacia y coherencia -, que a su vez refuerzan los tradicionales de proporcionalidad y subsidiariedad, que exigen que antes de lanzar una iniciativa es esencial comprobar sistemáticamente: a) si la actuación pública es realmente necesaria; b) si el nivel europeo es el más apropiado para dicha actuación; y c) si las medidas previstas son proporcionales a los objetivos.
Respecto a las iniciativas normativas, el Libro Blanco determina la necesidad de cumplir una serie de factores: a) Basarse en un análisis efectivo de la conveniencia de la propuesta, sus costes y ventajas; b) Combinar la vía legislativa con instrumentos no vinculantes (recomendaciones, directrices, autorregulación); c) Los Reglamentos se utilizarán cuando exista una necesidad de aplicación uniforme y de seguridad jurídica en el conjunto de la Unión. Debe hacerse un uso más frecuente de las "directivas marco", dejando a la Comisión la tarea de velar por los detalles técnicos mediante la...
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