Principais aspectos do regime jurídico
| Autor | Luís Poças |
| Páginas | 89-112 |
No âmbito dos tipos legais contratuais anticipazione bancaria e empréstimo sobre penhor, importa referir, ainda que sucintamente, o respectivo regime jurídico. Desta forma, e em virtude de os elementos principais do regime italiano terem já sido referidos291, deter- -nos-emos, fundamentalmente, nos principais traços reguladores292 por referência ao regime português vigente293 (Decreto-Lei n.º 365/99, de 17 de Setembro)294, sendo ainda referidas, quando pertinentes, as especificidades respeitantes ao regime italiano.
Uma das partes do contrato é a entidade que concede a antecipação (que também poderá ser designada por antecipante, credora, mutuante ou prestamista). Tratar-se-á, nos termos do n.º 1 do artigo 2.º do diploma em referência, das pessoas singulares ou colectivas, sob qualquer forma, sediadas ou com estabelecimento estável em Portugal, desde que licenciadas para o exercício da actividade prestamista295, esclarecendo o n.º 2 do mesmo artigo que se encontram dispensadas do referido licenciamento as instituições de crédito (entre as quais se destacam os bancos) e as associações de socorros mútuos296, quando a prossecução daquele fim esteja prevista nos seus estatutos297.
A contraparte do contrato será uma pessoa, singular ou colectiva, a que passaremos a referir-nos como antecipado, devedor, mutuário ou empenhador. Sem prejuízo desta configuração normal, os bens dados em penhor poderão ser propriedade de um terceiro que, nessa qualidade, deverá intervir no contrato.
Importa ainda mencionar que, como decorre das regras gerais do Direito Privado, são pressupostos do negócio, nomeadamente, que as partes tenham capacidade jurídica298 ou estejam, para o efeito, devidamente representadas299.
Como vimos a propósito da caracterização do negócio300, o n.º 1 do artigo 11.º do diploma referido exige a redução a escrito do contrato, como sucede, aliás, com as práticas bancárias italianas.
Por outro lado, como vimos igualmente em sede de caracterização do contrato, este cabe na classificação de contrato real quoad constitutionem301 já que a lei exige, para a constituição do mesmo, a tradição da coisa. Desde logo, no âmbito da relação de crédito (análoga ao mútuo) o artigo 1142.º do Código Civil, na interpretação dominante, exige a entrega da quantia mutuada para a constituição do contrato. Por outro lado, relativamente à relação de garantia (análoga ao penhor) o n.º 1 do artigo 669.º do mesmo Código requer a entrega da coisa empenhada como requisito de constituição do contrato.
Desta forma, a tradição concomitante da quantia mutuada e do objecto empenhado consubstanciam, não deveres, emergentes do contrato, de cada uma das partes, mas verdadeiros requisitos de constituição do mesmo302. Simultaneamente, dão origem a direitos reais - respectivamente, a transmissão da propriedade da coisa mutuada, nos termos do artigo 1144.º do Código Civil, e a constituição de um direito real de garantia - pelo que o contrato é também real quoad effectum.
O mesmo sucede perante o direito italiano no que diz respeito à relação de garantia303. Já relativamente à relação de crédito, para os autores que admitem a anticipazione bancaria mediante abertura de crédito em conta-corrente, o contrato será, nessa parte, meramente consensual. Porém, atendendo à profunda interdependência entre a relação de crédito e a de garantia, o negócio complexo, na sua unidade, classificar-se-á também, como entre nós, como real quoad constitutionem e quoad effectum.
Ao credor são conferidos vários direitos, que têm, como contraponto, deveres correspondentes para o devedor/empenhador. Desde logo, nos termos gerais do contrato de mútuo, e como resulta do carácter restitutório evidenciado pela noção do artigo 1142.º do Código Civil304, tem o antecipante direito ao reembolso do tantundem (valor antecipado) no termo do prazo contratual, considerando o limite de renovações previsto no n.º 1 do artigo 14.º do citado Decreto-Lei n.º 365/99305, estando, não obstante, obrigado a, simultaneamente, restituir in idem corpus as coisas dadas em garantia.
Para além disso, os artigos 15.º e 16.º do diploma em referência conferem-lhe o direito à percepção dos juros remuneratórios306 e, eventualmente, moratórios, respeitantes à quantia antecipada, que se vencerem na vigência do contrato307. Por outro lado, o credor tem direito, de acordo com o n.º 1 do artigo 12.º, a uma taxa de avaliação no máximo de 1% sobre o valor da avaliação308 e, em caso de venda extrajudicial por incumprimento do devedor/empenhador, a uma comissão de venda correspondente a 11% do preço de adjudicação, nos termos do artigo 25.º309.
Por outro lado, e como decorre do n.º 1 do artigo 20.º do Decreto-Lei em análise, em caso de mora do antecipado por período superior a três meses, pode o credor executar a garantia, promovendo a venda extrajudicial da coisa dada em penhor. Para tanto, prevê o referido diploma três modalidades alternativas de venda: a efectuada por meio de proposta em carta fechada; o leilão; ou a venda directa a entidades que, por determinação legal, tenham direito a adquirir determinados bens. Em qualquer caso, como dispõe o n.º 2 do mesmo artigo, o valor base de licitação das coisas em venda não pode ser inferior ao valor da avaliação.
O diploma em referência impõe ainda requisitos de publicidade310 e medidas de transparência e fiscalização relativamente aos processos públicos de venda - isto é, por meio de proposta em carta fechada311 ou por leilão312 - exigindo-se a presença de um representante do Governo Civil, respectivamente, aquando da abertura das propostas (n.º 1 do artigo 22.º) ou da realização do leilão (n.º 1 do artigo 23.º).
De resto, e conforme dispõe o artigo 27.º, em caso de venda, nos termos acima referidos, tem o prestamista direito a licitar em igualdade de circunstâncias com os outros interessados, ficando, não obstante, isento da obrigação de depósito do preço.
Para além do exposto, cumpre destacar, entre os direitos que o regime geral do penhor (artigos 666.º ss. do Código Civil) concede ao credor pignoratício, o previsto na alínea c) do artigo 670.º: direito de exigir a substituição ou o reforço do penhor ou o cumprimento imediato da obrigação313, se a coisa empenhada perecer ou se tornar insuficiente para segu- rança da dívida314, por causa não imputável ao credor (nem ao devedor)315, nos termos fixados para a garantia hipotecária (artigo 701.º)316.
Por outro lado, nos termos do n.º 1 do artigo 674.º, também do Código Civil, tem o credor pignoratício direito a, mediante prévia autorização judicial, proceder à venda antecipada da coisa empenhada, havendo receio fundado de que esta se perca ou deteriore, material ou economicamente317. Por outro lado, estabelece o n.º 2 que, verificada a venda, o penhor passa a incidir sobre o produto desta, sem prejuízo da possibilidade de o tribunal ordenar o depósito do preço. De resto, estabelece o n.º 3 do mesmo artigo que o autor do penhor poderá impedir a venda oferecendo outra garantia real idónea318.
Finalmente, tem o credor direito à percepção de parte do remanescente não reclamado pelo devedor em caso de execução da garantia. Na verdade, como dispõe o n.º 4 do artigo 29.º, em caso de venda das coisas empenhadas, e deduzidos os valores em dívida, à data da venda, ao produto obtido na mesma, os valores dos remanescentes não reclamados pelos mutuários no prazo de seis meses a contar daquela data, revertem para o Estado e para o mutuante em partes iguais319.
No Direito italiano (artigo 1850.º do Código Civil), o antecipante tem ainda direito de exigir ao devedor um suplemento de garantia (ou suplemento de scarto) sempre que o valor da garantia diminua em pelo menos um décimo, afectando o scarto inicialmente fixado. Na falta de entrega do suplemento de garantia ou, em contrapartida, de devolução da parte do montante adiantado correspondente à depreciação da garantia (de modo a manter a proporcionalidade do scarto definido), o credor poderá proceder à venda dos títulos ou mercadorias empenhados.
Vários são os direitos contratuais do devedor, correspondendo-lhe um reverso leque de obrigações por parte do credor. Como vimos, a percepção da quantia mutuada, sendo constitutiva da relação contratual, não consubstancia um direito emergente da mesma. Porém, o gozo (temporário) dessa quantia - traduzido, aliás, numa transferência formal de propriedade320, nos termos do artigo 1144.º do Código Civil - constitui já o principal direito do mutuário, expressão da substancialidade económica da relação de crédito e correspectivo da obrigação de pagamento de juros321.
Quanto à relação de garantia, por seu turno, tem o devedor o direito à manutenção da integridade e à conservação das coisas empenhadas. Este direito tem como contraponto a obrigação, decorrente das alíneas a) e b) do artigo 671.º do Código Civil, de o antecipante guardar as coisas dadas em garantia - praticando os necessários actos de conservação e respondendo pela sua perda ou deterioração322, nos termos do regime do penhor - e de não dispor das mesmas, abstendo-se de as...
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