Tutela do consumidor menor de idade o consumidor menor de idade e a publicidade
| Autor | Mário Gabriel de Castro Nunes Azevedo |
| Cargo | Jurista |
"Se a publicidade é um discurso sobre a sociedade, o que for dito sobre a publicidade será igualmente revelador dos valores da sociedade".1
O critério da maioridade legal, alcançado a partir do nível da maturidade psicológica "indexada" à idade civil, como referencial da capacitação dos indivíduos pela Ordem Jurídica, obriga-nos a identificar, actualizar e demandar tutela para todas as manifestações vivenciais que se cruzam com o indivíduo incapaz, por forma a obter a coerência do sistema jurídico e a estabilidade das relações sociais. Neste sentido, propomo-nos a contribuir com uma reflexão, necessariamente curta, sobre a necessidade de adaptação da tutela dos menores de idade à influência crescente da Publicidade.
São mais os planos de concretização desta influência do que à partida se poderia pressupor, pois focarmo-nos na relação do menor consumidor com o bem ou serviço publicitado seria, apenas, roçar a superfície. As técnicas de persuasão desenvolvidas nas últimas décadas, sustentadas nas novas tecnologias de informação, permitem aos publicitários irem mais além do "mero" aproveitamento económico da debilidade mental dos menores. A utilização dos menores como intermediários noutras relações de consumo, assim como a sua figuração nos próprios meios de promoção, são já métodos correntes. Verificam-se já verdadeiros fenómenos de aculturação promovidos activamente pela actividade publicitária, moldando comportamentos por reconstrução do indivíduo e do saber, com índices de sucesso que deixam envergonhados alguns dos melhores sistemas de educação conhecidos. Repercussão essa que lança novo alerta sobre o tipo de consumidores adultos que virão a ser estes menores de hoje. E como se tal não bastasse, o marketing acaba de abrir uma nova fronteira, o próprio cérebro humano. O neuromarketing, assim chamado por aliar os conhecimentos fisiológicos da neurofisiologia aos objectivos do marketing, podendo parecer ter saído da assustadora imaginação de Aldous Huxley, será um novo factor a ter em conta em futuras abordagens doutrinais e legislativas ao Direito da Publicidade. Por ora, contentamo-nos em dar conta da sua existência como sinal evidente de que a tutela da liberdade individual passa cada dia mais pela protecção da sua livre formação enquanto consumidor.
Não somos alheios ao delicado equilíbrio imanente da Constituição Portuguesa, por dela se retirar, igualmente, a consagração da liberdade publicitária. Seja pela sua protecção à liberdade de iniciativa económica privada, seja em sede de liberdade de expressão, a mensagem publicitária terá que se confinar dentro de certos limites, delimitados pela operacionalidade do Princípio da Ponderação de Interesses, sem que com isto se pretenda estabelecer qualquer tipo de censura ou fiscalização prévia. Relembremo-nos, por isso mesmo, dos vários direitos e liberdades fundamentais, do indivíduo e da comunidade, que não podem deixar de ser acautelados no seu núcleo essencial, sob pena de nos vermos confrontados com liberdades mais importantes que os próprios indivíduos que as justificam. A saúde pública, e a dos indivíduos, são exemplos desses valores fundamentais, e resultam, em grande medida, duma correcta (in)formação dos consumidores. Tomamo-la, por isto, como referência para o raciocínio que subjaz ao trabalho, mas cujo carácter meramente exemplificativo não é de somenos importância realçar.
A protecção dos menores de idade encontra-se vertida essencialmente nos artigos 69.° ("Infância") e 70.° ("Juventude") da Constituição da República Portuguesa (CRP), pese o facto de outras normas constitucionais se revelarem imprescindíveis para uma completa compreensão do estatuto jurídico-constitucional dos menores, como sejam as constantes dos arts. 2.°, 9.° al. d), 36.°, 60.°, 64.° n.° 2 al. b), 67.°, 73.° n.° 1 e 74.°. Embora a CRP separe os direitos das crianças dos direitos dos jovens, entendemos subscrever a Doutrina2 que afirma que tal separação não se faz sempre necessária, admitindo mesmo a cumulação da protecção oferecida às duas categorias. Mais rigor dogmático se impõe pela falta de noções constitucionais de "juventude" e de "criança". A ausência da primeira não obriga a considerá-la coincidente com a menoridade, como aliás se constata através de inúmeros diplomas legais e programas de governo ("Cartão Jovem para art. 122.° do Código Civil.
Por seu lado, o art. 60.° consagra os direitos dos consumidores como direitos (fundamentais) sociais. Integram, assim, o catálogo dos direitos fundamentais, ou seja, aqueles que conformam directamente a posição jurídica das pessoas, quer no âmbito das suas relações com o Estado, quer nas relações estabelecidas entre si. Concretamente, insere-se no conjunto dos direitos sociais, "integradores da concepção social do Estado" 3, demonstrando-se por meio dele bem como da previsão de outros "direitos da última geração", como o direito ao ambiente e à qualidade de vida e o direito à protecção dos dados pessoais informatizados o carácter pioneiro da nossa constituição na promoção duma democracia social. O art. 60.° surge transferido para o catálogo dos direitos fundamentais na 2ª revisão constitucional (1989), mas é com a 4ª revisão constitucional (1997) que se verifica uma evolução jurídica assinalável dos direitos dos consumidores, nomeadamente no plano jurídico-processual pelo reconhecimento de legitimidade processual às associações de consumidores e às cooperativas de consumo, para a defesa dos interesses dos seus associados, mas também de interesses colectivos ou difusos (Cfr. arts. 52.° n.° 3 e 60.° n.° 3).
Enquanto elementos do catálogo dos direitos fundamentais, estão obrigatoriamente ligados aos princípios enformadores da "constituição política", nomeadamente ao Princípio democrático, plasmado no art. 2.° da CRP. De igual modo se verifica uma conexão funcional dos direitos fundamentais com a "constituição económica", pelo que eles impõem uma democracia económica e social, traduzida no Princípio do Estado social. Deste resultam inúmeras consequências práticas, das quais nos interessam duas:
-
) A concretização da democracia económica pelo exercício da liberdade de iniciativa económica privada, e pelo respeito pela propriedade privada, afastando-se gradualmente a intervenção do Estado dos sectores da actividade económica, exigindo-se-lhe apenas que a tutele; 2ª) A realização da democracia social pelo reconhecimento cabal e efectivo dos direitos sociais dos cidadãos (Cfr. art. 63.° e ss.), donde decorrem exigências de intervenção activa para o estado, com vista a assegurar uma organização justa da economia, i.e., realizando o Princípio da Justiça social.
Neste enquadramento ganha óbvio sentido prático o conjunto de direitos reconhecidos aos Consumidores, mas a articulação dialéctica entre os direitos fundamentais dos cidadãos e os princípios estruturantes da CRP não se fica por aqui, obrigando-nos a redescobri-la perante a emergência de novas facetas no prisma social. É o que acontece, na nossa opinião, quando se conjugam os vectores já expostos com a necessidade de tutela do desenvolvimento das crianças e jovens direitos igualmente constitucionalizados em sede de direitos sociais (Cfr. art. 69.° e 70.°) e o respeito por novas formas de expressão da já referida liberdade de iniciativa económica privada, mormente na actividade publicitária (ainda para mais quando esta pode ser também uma manifestação da liberdade de expressão artística).
Ao estabelecer uma tal protecção dos Consumidores, o legislador constituinte não cuidou de pormenorizar classificações destes, nem se interessou por cruzar referências, tendo antes deixado os instrumentos para que a isso procedesse o legislador ordinário. Essa articulação deve ser feita, portanto, a posteriori, tendo sempre presente que o legislador constituinte elegeu aqueles dois grupos (crianças e jovens) como merecedores duma atenção particular e não violadora do princípio da igualdade (art. 13.°). Um tratamento jurídico que lhes seja dedicado pode, então, ser desigual em relação a outros grupos se atender aos critérios de justiça em que a CRP se funda para impor aos poderes públicos "o dever de eliminação ou atenuação das desigualdades sociais, económicas e culturais, a fim de se assegurar uma igualdade jurídico-material" 4. Estas discriminações positivas fornecem-nos, assim, o sentido para interpretar normas como as do art. 69.° e do art. 70.°, obrigando-nos a retirar as devidas ilações, ao mesmo tempo que estabelecem meridianos para orientação da produção legislativa ordinária.
A discriminação positiva efectivada naqueles artigos atribui aos menores os mesmos direitos reconhecidos aos restantes cidadãos, e mais um outro, "o direito particular à protecção do Estado para a realização daqueles direitos" 5. Particularmente importante nesta questão é o art. 69.°, cujos destinatários são o Estado e os poderes públicos, em geral, mas também a Sociedade, começando pela Família e terminando nas restantes Instituições Sociais (Escola, associações juvenis, et al.). O direito especial é conferido às crianças tendo em vista o seu "desenvolvimento integral" (n.° 1), cuja noção constitucional "deve ser aproximada da noção de "desenvolvimento da personalidade" (do n.° 2 do art...
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO